1) Apresentação
No presente projeto é proposto a existência de três vetores de possibilidades de tomada de posições sociais que perpassam o campo social do direito contemporâneo, em forma de disposições discursivas e performáticas, de modo que os principais eixos e horizontes das soluções propriamente jurídicas, éticas, doutrinárias e práticas do campo social em tela estejam plenamente contemplados e dimensionados a partir de alguns paradigmas gerais. O corte temporal aqui identifica por contemporâneo o produto do momento posterior às revoluções burguesas, portanto, fundamentalmente, os séculos XIX, XX e o atual, na medida em que a situação histórico-social presente encontra a referência de sua estabilização e de seus problemas estruturais nesse período.
1.1) Para a compreensão dos vetores dentro do campo social jurídico contemporâneo, a perspectiva que é amplamente dominante na ideologia dos agentes sociais que ocupam a posição dominante nesse espaço social, tem sua base assentada em uma grande homologia com diversos outros campos sociais dominantes principalmente da política e da economia visando a legitimação de status quo, do direito e das instituições políticas e jurídicas como elas se reproduzem no presente, que se poderia chamar de compreensão estatal, formalista, institucional, liberal ou, em amplo sentido, juspositivista. Nessa grande clivagem está a maior parte dos teóricos do direito, embora estes variem tanto em suas abordagens que seja possível nesse compreendê-los tanto como extremados normativistas quanto pensadores ecléticos e mesmo moralistas.
1.2) A segunda das grandes clivagens dentro do campo social jurídico contemporâneo representada por agentes que ocupam posição de dominados subversivos dentro do campo social jurídico apresentam como seu elemento de distinção uma perspectiva não formalista, não liberal, e que reivindicam uma percepção realista do fenômeno jurídico, que se poderia chamar de existencialista num sentido lato, e, dentro dele, estão tanto as abordagens propriamente existenciais bem como as perspectivas que desvendam o poder para além das normas jurídicas, como a do decisionismo ou a da microfísica do poder.
1.3) A terceira das grandes clivagens representada por agentes que ocupam posição de dominados subversivos dentro do campo social jurídico está assentada em tomadas de posições críticas, que tem no marxismo a sua mais importante e plena diretriz, reivindicam o horizonte mais amplo da transformação social, político e jurídico, e para tanto investigam os nexos históricos e estruturais do direito com o todo social, assim nessa diretriz do campo social jurídico são as relações capitalistas que concdem especificidade ao direito tal qual este se apresenta nas sociedades contemporâneas. Nesse sentido a compreensão do marxismo identifica, de forma intensa, os nexos que vinculam o fenômeno jurídico moderno ao capitalismo.
2) No interior do campo social jurídico essas três diretrizes da filosofia do direito contemporâneas representam, também, três abordagens quanto à extensão ou espaço de possibilidades das tomadas de posição jurídicas.
2.1) Na primeira clivagem, dos juspositivismos, pertencentes às amplas posições dominantes dentro do campo jurídico, resultam tomadas de posição com um esforço de redução do direito apenas aos limites da sua manifestação e elaboração normativa estatal, escamoteando tudo que esteja fora desse certame. Importante ressaltar que essas perspectivas são expressão imediata do domínio do Estado pela burguesia, a partir do século XIX, o que possibilitou a ascensão de um espaço relativamente autônomo do direito. Anteriormente, até o século XVIII, a classe burguesa, em ascendência, era contrária ao direito positivo, pois encontrava no Estado absolutista um obstáculo aos seus interesses. Se o fim do Absolutismo representou o fim da dominação absolutista pelo direito, a lógica da burguesia, apenas com pequenos ajustes, adaptou os seus interesses às condições de domínio estatal que então se apresentavam. Assim surge o juspositivismo enquanto um sistema fechado, lógico, que dá base à dominação do campo social do direito pela ação burguesa. Mas seu esteio é o Estado, que agora já é burguês também. Dentro dessa clivagem podemos definir três outros sub vetores de que orbitam nesse espaço, são eles:
A) Juspositivismos estritos: De origem no final do século XX (1901-2000), inspirados na filosofia analítica, esse espaço social resguarda o fundamento metodológico mais requisitado do juspositivismo na atualidade, idealizado pelos pensadores da teoria geral do direito, como Hans Kelsen, Alf Ross, Herbert Hart, Norberto Bobbio, dentre outros. A tomada de posição dos agentes sociais nesse espaço reduzem o direito à norma, passando a tratá-la de modo autônomo, fragmentado, aprofundando um conhecimento específico recortado do todo da realidade social. A estratégia mais relevante de distinção desse subvetor tem sido um certo uso da filosofia da linguagem, que desdobra a norma jurídica em seus aspectos comunicacionais, como se eles presidissem o horizonte do fenômeno jurídico. A ciência da lógica é também trazida como um refinamento que, no entanto, não escapa dos quadrantes internos do direito positivo.
B) Juspositivismos ecléticos: seja em suas manifestações do século XIX (1801-1900), como a da Escola Histórica ou no liberalismo extremo de Jhering, seja nas do século XX (1901-2000), com o integralista brasileiro Miguel Reale e seu culturalismo e romantismo jurídico de resistência à redução do direito à uma ciência pura, os agentes sociais desse espaço ainda não apresentam tomadas de posição plenamente reduzidas, mas resistem à identificação total do direito à norma, e, por consequência, à analítica normativa. Tal corrente de pensamento compreende que o direito, embora surja da norma estatal, ele tem seus princípios na história, nos valores, na tradição, nos bons costumes, na moral e no espírito do povo o “Volskgeist”, não podendo ser desligado desses seus elementos originais.
C) Juspositivismos éticos: Na parte final do século XX (1901-2000), no interior do campo social de poder, ocorre um desgaste do juspositivismo estrito ensejando uma espécie nova de ecletismo juspositivista, mas agora eivada de uma visão ética liberal. Não se trata do resgate do velho ecletismo como explicação da origem do direito, mas sim como sua meta. Os agentes desse espaço apresentam como seu elemento de tomadas de posição o triunfo do próprio positivismo estrito que, após desvendar seu núcleo fundamental, reinveste os demais fenômenos sociais do orgulho jurídico-normativo. Nesse sentido suas tomadas de posição buscam mecanismos pelos quais, normativamente, se atinja o virtuoso na relação entre o direito e a sociedade. Se as normas jurídicas eram tidas por neutras na concepção mais estrita dos juspositivistas, nessa nova visão as normas jurídicas são reencantadas. O que distingue os agentes desse espaço é uma tendência a não trabalhar com o direito positivo como mera técnica normativa. Nas suas visões, embora as diversas explicações, há sempre liames entre o jurídico e o ético-moral. Ronald Dworkin, John Rawls, Robert Alexy e Jürgen Habermas são os filósofos do direito mais conhecidos dessa nova fase, que tem penetrado com alguma força no início do século XXI."
*E, tendo por eixo apenas aquilo que já é dado como direito na sociedade capitalista contemporânea – seja com desconto, seja com justeza ou com exacerbação, em cada uma de suas vertentes –, esse eixo apresenta tomada de posição política conservadora, ainda que em variados matizes de conservadorismo, desde o mais reformista até o mais frio e indiferente a qualquer horizonte social diverso.
2.2) Na segunda clivagem do campo social jurídico, a existencialista em sentido lato, pertencente aos agentes sociais que ocupam a posição dominada subversiva desse espaço social, há tomadas de posição entendendo que o direito não é mais tido no mero limite das normas jurídicas estatais, por detrás dessa, buscando sua distinção em face ao reducionismo formalista da primeira clivagem dominante, reivindicam existir relações de poder, que são concretas, históricas, sociais, nesse setor o direito não é uma esfera desconectada ou autônoma, pois já se pensa no poder como sua base. Como estratégia de subversão do campo social essa via não se contenta em compreender um direito normativo estatal somado com alguns dados outros da realidade social. Pelo contrário, buscam, diretamente na realidade social, a manifestação do fenômeno jurídico.
A) No primeiro sub-eixo desse espaço social, com suas bases melhor elaboradas nas obras de Heidegger e em Gadamer, as tomadas de posição contém uma espécie de recusa da modernidade, incomodadas tanto com o capitalismo quanto com a técnica. Como na técnica se assenta não só o capitalismo, mas também uma das hipóteses da superação do próprio capitalismo para o socialismo, então essa vertente se opõe ao presente e ao futuro, restando-lhe uma reconstrução do passado – da antiga arte e não da moderna técnica – como condição político-jurídico-filosófica excelente. Por isso, um certo resgate do direito natural, fisicista ou aristotélico, prudencial e não técnico, acaba por ser a sua tomada de posição concreta
B) No segundo sub-eixo, agora de tipo decisionista, há tomadas de posição com uma profunda recusa da modernidade liberal, mas uma espécie de aceitação dos meios da técnica não enquanto tais, e sim enquanto caminhos insuficientes para o desvendar da verdade do direito. Carl Schmitt reitor da uiversidade de direito do terceiro Reich, estabelece o modelo mais importante do decisionismo, não é contra o juspositivismo, é mais profundo que ele. Mais do que ser contra a técnica jurídica normativa, os agentes sociais que se aproximam dessa via afastam uma possível grande importância dessa técnica nas sociedades capitalistas contemporâneas, em prol de uma verdade mais profunda, do poder estatal. Por isso, ao contrário dos agentes sociais que tomam posição de acordo com o pensamento de Heidegger, a tomada de posição dos agentes sociais schmittianos ainda são modernas, num sentido peculiar de modernidade, na medida em que se insurge violentamente a toda a modernidade normativa para exaltar um certo moderno estatal que é a variação mais extrema do próprio modelo de modernidade. Trata-se de usar o mesmo remédio do poder estatal, mas em dosagem muito mais absurda: a da verdade da política do poder ilimitado para além da norma jurídica. Nesse sentido o nazismo não é contra a modernidade, é a sua última consequência, insólita verdade na qual o modelo conservador juspositivista não quer se ver.
C) Nesse espaço podemos também inserir as tomadas de posição representadas em sua forma melhor acabada no pensamento de Michel Foucault tomado pelo seu caráter conflituoso em relação ao mundo moderno, normativo-estatal-capitalista. A arqueologia do saber e a genealogia do poder se distinguem como uma espécie de virulenta negação do presente a partir de sua história efetiva. Aqui há uma espécie de denúncia difusa do poder que permitiria, então, certa tomada de posição visando uma nova construção social, libertária. A denúncia da microfísica do direito é a possibilidade de sua superação. Na Europa e nos EUA, cujo modelo de juspositivismo já é forte, a crítica de Foucault é encarada com olhares pós-modernos, desconstrutivos do discurso universalista do direito. No Brasil e na periferia do capitalismo mundial a crítica foucaultiana acaba sendo quase que um libelo iluminista, em favor de algum futuro universal que ainda não há, na medida em que não há direito formal e há arbítrio do poder bruto.
2.3) A terceira clivagem amplia ainda mais o espectro de análise do direito, do cânone jurídico para o poder, e tem como seu elemento máximo de distinção entender os nexos mais profundos da própria totalidade das relações sociais e de poder, nessa diretriz as tomadas de posições são pensadas para compreensão e à partir das estruturas do todo histórico-social de nosso tempo, o capitalismo. Ao invés de tratar o direito pelo ângulo da sua legitimação, como o faz o juspositivismo, suas tomadas de posições buscam compreender sua real e concreta manifestação histórica. E, ao assim o fazer, visam superar as determinações genéricas sobre o poder do campo existencial e decisionista. Resumidamente visam entender os concretos vínculos entre Estado, direito e reprodução econômica e social. Destaca três grandes eixos de análise da filosofia do direito marxista
A) Momento da Revolução (Início do Século XX): concentra-se no problema da revolução e na transformação política, econômica e jurídica das sociedades contemporâneas. Os pensadores mais influentes são Lenin, Stutchka e Pachukanis.
Vladimir Lenin, líder da Revolução Russa de 1917, aborda a questão do Estado e do direito como instrumentos de opressão e controle da classe dominante sobre a classe trabalhadora. Ele enfatiza a necessidade da ditadura do proletariado como forma de transição para uma sociedade sem classes, na qual o direito perderia seu caráter opressor. Evgeny Pashukanis, em seu trabalho "Teoria Geral do Direito e Marxismo", analisa a relação entre o direito e as relações de produção capitalistas. Ele argumenta que o direito é uma forma de regulação que protege as relações de produção capitalistas e serve aos interesses da classe dominante. Pashukanis defende uma abordagem materialista do direito, destacando sua conexão com as relações sociais e econômicas.
B) Momento do "Marxismo Ocidental" (Meio do Século XX): o foco da filosofia do direito marxista se amplia para além da questão da revolução. Surgem reflexões sobre diversas temáticas e há um diálogo com outras correntes filosóficas. Nesse momento, são destacados pensadores como Antonio Gramsci, György Lukács, Ernst Bloch, Galvano Della Volpe, Jean-Paul Sartre, Theodor Adorno, Herbert Marcuse e Louis Althusser. Antonio Gramsci desenvolveu a ideia de "hegemonia cultural", destacando a importância da cultura e da ideologia na manutenção do poder das classes dominantes. Sua teoria enfatiza a luta pelo controle do aparato estatal e pela direção intelectual da sociedade como formas de alcançar a transformação social.György Lukács aborda o fenômeno da reificação e alienação nas sociedades capitalistas. Ele critica a separação do sujeito em relação ao objeto produzido pelo trabalho e analisa como isso afeta as relações humanas e a própria estrutura do direito. Louis Althusser propõe uma leitura mais científica do pensamento de Marx. Ele enfatiza a importância dos "aparelhos ideológicos do Estado" na reprodução das ideologias e na manutenção das estruturas de poder.
C) Momento do "Novo Marxismo" (Terço Final do Século XX): como um desdobramento do pensamento marxista ocidental, ele incorpora avanços teóricos e problematizações filosóficas, tendo em Althusser um importante ponto de partida. Autores como Joachim Hirsch, Robert Kurz, Antonio Negri, Alain Badiou e Slavoj Žižek são representantes desse período. Badiou explora a noção de "evento" e "verdade" em sua filosofia política, buscando uma ruptura com o que ele chama de "capitalismo democrático". Ele propõe uma reavaliação do papel do Estado e da política como instrumentos de transformação social. Žižek aborda temas como ideologia, subjetividade e cultura popular, trazendo contribuições originais para a análise do capitalismo contemporâneo. Ele destaca a importância da psicanálise e da filosofia continental em sua abordagem do marxismo.
3) Os três caminhos do campo social do direito contemporâneo representam horizontes específicos quanto à história, à política e ao sentido de suas tomadas de posição.
3.1) Os juspositivistas, ao restringirem suas abordagens ao já dado do direito positivo estatal, apresentam tomadas de posição orientadas ao conservadorismo e ao status quo ante. Essa visão política conservadora apresenta variadas matizes – é possível observar desde um frio tecnicismo até um juspositivismo socialmente ativo, no caso de Habermas – mas, em linhas gerais, o juspositivismo se põe dentro dos quadrantes de uma realidade cujos mecanismos técnico-normativos já se encontram estabelecidos. Por essa razão, pode-se dizer que, em termos de horizonte da história, os variados juspositivismos se orientam para o presente. A manutenção de uma determinada ordem, como ela se apresenta no hoje, ou com alterações que não lhe sejam substanciais, é seu norte no que tange ao sentido da história.
3.2) No que tange a segunda clivagem, uma multiplicidade de conotações políticas são observadas. Se tomados de modo estrito, sem um uso crítico, os pensamentos próximos de Heidegger, Gadamer e Schmitt podem apontar tomadas de posição diretamente para o reacionarismo. Não apresentam, de modo algum, um pensamento conservador, na medida em que são antimodernos e antiliberais. Outro aspecto é que suas tomadas de posição não são construídas a partir de uma base de classes, em razão dos oprimidos, mas sua orientação é reativa, muito mais do que proativa ou conservadora. E, em alguns casos, trata-se mesmo de uma falta de orientação político-social.
A) Em termos de sentido da história, os pensamentos dos atores sociais próximos a Heidegger e Gadamer, se tomados por conta própria, sem um uso crítico, apontam para o passado, para a ruptura com a técnica a partir do ângulo do originário.
B) Os atores sociais com pensamento próximos à Carl Schmitt, de modo peculiar, apontam para um super-presente, na medida da revelação das entranhas do próprio poder estatal e de sua exacerbação.
C) O pensamento dos atores sociais próximos de Michel Foucault, por sua vez, tomado por um prisma crítico, há de juntar tomadas de posição em par com o marxismo numa perspectiva de futuro, mas, no seu entorno, as leituras que tentam fazer dessas tomadas de posição pós-modernas pois impulsionam-no a um presente fragmentado ou a um futuro fragmentado, conforme o grau de leitura pós-moderna que se lhe aplique.
*Não tomados em junção com uma visão crítica, os agentes sociais próximos ao pensamento de Heidegger e Gadamer podem ser o pré-moderno, os de Schmitt o super-moderno e os de Foucault o pós-moderno. Mas tomados pelo melhor sentido, que muitas vezes nem eles próprios possibilitam diretamente a partir de dentro de sua própria exegese, podem ser orientados de modo progressista.
3.3) A filosofia do direito crítica, por sua vez, orienta suas tomada de posição para a transformação social. Nesse sentido, os agentes sociais desse eixo não enxergam no passado pré-capitalista uma solução melhor que o presente e também não se conformam com o presente nem advogam sua exacerbação – como Schmitt – ou sua fragilização – como uma certa possível leitura de Foucault. Nesse sentido apontam para a superação, para o futuro.
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